Organizações SociaisSBPC e ABC defendem constitucionalidade da lei das OSs no Supremo Tribunal Federal e protocolam amicus curiaeA Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC) e a Academia Brasileira de Ciências (ABC) decidiram se manifestar a favor da constitucionalidade da lei que criou as organizações sociais, em particular quando a organização social atua na área de ciência e tecnologia; e do inciso que essa lei inseriu no artigo 24 da Lei nº8.666/93, dispensando a realização de licitação para a contratação de OSs. Desde 1998, tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) que sustenta o contrário, impetrada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT). Agora, SBPC e ABC querem que o STF aceite a participação delas na ação, por meio do instrumento denominado amicus curiae - amigo da corte. O documento foi protocolado no STF no dia 18 de junho, dirigido ao ministro Carlos Britto, relator da Adin, – que poderá ou não aceitar a participação das entidades. Anexado ao amicus curiae, também foi protocolado um parecer sobre a questão, do jurista André Ramos Tavares.
A ação foi proposta em 1º de dezembro de 1998, seis meses depois da sanção da lei. Na ocasião, os partidos também pediram ao STF, como medida cautelar, a suspensão imediata da vigência da Lei nº 9.637/98 e da alteração promovida na Lei nº 8.666/93, das licitações. O relator à época, ministro Ilmar Galvão (já aposentado), indeferiu esse pedido. A medida cautelar ainda não foi julgada, quase dez anos depois; a decisão somente virá quando o debate chegar ao plenário, em data por enquanto indefinida. Sete ministros já votaram: Ilmar Galvão, Nelson Jobim e Moreira Alves, contra a suspensão da lei; Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, que negaram a suspensão, mas apenas para as organizações sociais da área da saúde; Eros Grau (único voto conhecido em sua íntegra), a favor da suspensão imediata; e Ricardo Lewandovski, que também aceitou o pedido de suspensão, mas apenas do dispositivo que faculta a contratação com dispensa de licitação. Quatro ministros ainda não votaram: Celso de Melo, Ellen Gracie, Marco Aurélio e César Peluso. O resultado ainda é incerto, consideram os advogados Rubens Naves e Belisário dos Santos Jr, que representam a ABC e a SBPC.
O amicus curiae foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em 1999. Eduardo Moacir Krieger, pela Academia Brasileira de Ciências (que exercia a presidência da entidade quando da decisão sobre a participação da ABC) e Claudio Todorov, pela SBPC (representando o presidente Ennio Candotti) entregaram o texto ao ministro Carlos Britto, relator do processo. Cabe a ele decidir se aceita ou não a participação das entidades. Segundo Krieger, “o ministro mostrou-se muito receptivo”. Os advogados esperam que a decisão do relator sobre a admissão do amicus curiae não tarde.
Falam os presidentes da ABC e da SBPC
“Até o momento, as organização sociais, dentro do sistema de C&T, se mostraram como uma modalidade de gestão que deu bons resultados”, afirma o ex-presidente da ABC. “Há institutos que têm especificidades e exigências técnicas que dificilmente podem ser enquadradas dentro das estreitas margens de uma legislação que não distingue diferenças sutis de qualidade”, diz Ennio Candotti. Preservar a flexibilidade advinda da Lei das OSs é essencial para a área de C&T, e foi isso que levou ABC e SBPC a decidirem pelo amicus curiae. Nesse sentido, Krieger lembra que o Laboratório Nacional de Luz Sincrotron e o Instituto de Matemática Pura e Aplicada (IMPA), ambos institutos do MCT, que já existiam antes de passarem a ser geridos por meio de OSs, tiveram aumentada sua capacidade científica desde então. “Também uma entidade nova como o Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE), criada já dentro da nova modalidade de gestão, conseguiu desempenho notável em cinco anos”, acrescenta Krieger, que preside o Conselho de Administração do CGEE.
Ambos os professores chamam a atenção para o fato de os contratos de gestão das organizações sociais estabelecerem metas e cronogramas para seu cumprimento, o que aumenta e torna objetiva a avaliação de seus trabalhos. Candotti enfatiza que, além disso, os contratos de gestão são fiscalizados pelos tribunais de contas, e as OSs estão sujeitas ao controle efetuado pela representação pública dentro dos conselhos de administração. “São vários níveis de fiscalização”, esclarece. Krieger, que também participa do Conselho de Administração do IMPA, nota que o contrato de gestão obriga as OSs ao planejamento e à avaliação. “Sabemos que sem planejamento e sem avaliação é muito difícil atingir um nível de eficiência”, acrescenta o professor da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP). Além das já citadas, o MCT celebrou contratos de gestão com o Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá (IDSM) e com a Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP). Das sete organizações sociais assim qualificadas pelo governo federal, cinco são do Ministério da Ciência e Tecnologia.
É a dispensa de licitação concedida às entidades qualificadas como organizações sociais que o PT e o PDT consideram inconstitucional. A lei em questão dispensa o Estado de licitar para escolher com quais organizações sociais quer estabelecer contratos de gestão; e também a organização social de licitar para contratar serviços ou bens. Quanto ao primeiro ponto, dizem os dirigentes da SBPC e da ABC, não há dificuldade: se houver mais organizações sociais, é plenamente aceitável que concorram entre si pela celebração de contratos de gestão com o MCT: “Como cientistas, nunca iríamos argumentar contra critérios de qualidade”, afirma. Candotti observa: “Estamos interessados no aperfeiçoamento das OSs”.
O amicus curiae
A apresentação dos argumentos pela constitucionalidade da Lei nº 9637/98 começa na parte III do amicus curiae. Inicialmente, o documento situa os aspectos gerais da Constituição de 1988 relacionados à matéria da ação direta de constitucionalidade. O texto começa distinguindo, entre os serviços públicos que a Constituição define, aqueles que apenas o Estado pode prestar – telecomunicações e portos, por exemplo – e aqueles não-exclusivos, em que o Estado tem dúplice obrigação, nas palavras dos advogados: “de um lado, prestar diretamente os serviços; de outro, fomentar a participação de entes privados – preferencialmente organizações sem fins lucrativos – na realização de tais atividades”.
As áreas em que OSs podem atuar são desse segundo tipo: ensino, saúde, preservação do meio ambiente, cultura; e ciência e tecnologia. Na área de C&T, informa o documento, a Consitutição reserva ao Estado o papel de agente fomentador. Antes da Lei nº 9.637/98, o financiamento pelo Estado de organizações de C&T, sem fins lucrativos, se deu principalmente por meio de convênios. Esse instrumento, no entanto, sempre segundo o amicus curiae, demonstra limitações, por a) insuficiente disciplina legal; b) pouca transparência em sua execução; c) ser fundado numa lógica de procedimento e não de resultado; d) inadequação para regular parcerias de longo prazo. Para superar essas limitações, segundo o documento, duas figuras foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro, no final da década de 1990: as OSCIPs (organização da sociedade civil de interesse publico, criada pela Lei 9.790/99); e as OSs.
Organização Social é qualificação para ente privado; contrato de gestão é parceria
E o que a lei diz que uma OS é? Em primeiro lugar, OS não é uma novo tipo de personalidade jurídica; é, sim, uma qualificação que determinadas pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, se cumprirem nove requisitos listados no artigo segundo da lei, podem receber do Poder Público se este achar oportuno e conveniente concedê-la. Um outro exemplo de qualificação que o Estado já concede: utilidade publica federal. Com entidades qualificadas como organização social, o poder público pode firmar um contrato de gestão – essa sim, uma figura nova no direito brasileiro – que atribui à OS a execução de serviços determinados no contrato e para a qual estabelece metas objetivas e cronogramas. Para que a OS realize esses serviços, recebe do Poder Público recursos financeiros e bens; o Poder Público pode também lotar nelas funcionários seus. O artigo quinto da lei define o contrato de gestão como um instrumento firmado entre Poder Público e entidade qualificada como OS, que tem o objetivo de formar parceria para o fomento e execução de atividades. O objetivo de formar parceria leva a outra determinação da lei: de que o contrato de gestão seja elaborado de comum acordo entre entidade privada e poder público.
Assim, um Ministério das áreas de atividade cobertas pela lei – ensino, C&T, saúde, cultura, meio ambiente – pode escolher uma entidade qualificada como Organização Social (que é privada e sem fins lucrativos) e repassar a ela os recursos necessários para que execute certos serviços bem determinados. Para garantir que o uso dos recursos públicos seja o melhor possível, a lei impõe controles externo e interno: a governança por meio de um conselho de administração em que tem assento o próprio poder público e a sociedade civil; publicação das contas no Diário Oficial da União; acompanhamento do Conselho de Administração, durante a execução dos serviços, inclusive por contratação de auditoria externa; e ainda submete a OS a comissão de avaliação do contratante.
Privatização? Não!
Quanto ao convênio, o contrato de gestão – “nova forma de vínculo jurídico para seu [das OSs] fomento público” – permite maior transparência e fiscalização do uso dos recursos repassados. O documento prossegue apontando que a aparição dessa nova forma de vínculo no ordenamento jurídico dá “concreção à obrigação constitucional do Estado” de estimular e incentivar a “mobilização da sociedade civil em prol de atividades de interesse público”. Isso não é privatização, argumenta-se, como afirma a ação de inconstitucionalidade – pois a Lei não deslocou atividades do campo dos serviços públicos para o das atividades econômicas em sentido estrito. “Tudo quanto competia ao Estado prestar diretamente, em relação a serviços públicos não-exclusivos, permaneceu sob a sua incumbência”, argumenta o amicus curiae; além disso, “o dever constitucional de fomentar a participação de organizações sem fins lucrativos já existia”, tendo-se apenas criado um novo e mais adequado instrumento para esse fim.
A questão das licitações
De acordo com o amicus curiae, parte importante da Adin versa sobre a dispensa de licitação para a escolha de organizações sociais e para seus processos de compras e serviços. Para os advogados, o questionamento vem de um equívoco de quem situa as OSs como entidades da administração indireta – e não como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. Os argumentos são apresentados em dois itens separados: um intitulado “Da dispensa de licitação para o contrato de gestão” (clique aqui para ler); e o seguinte, “do regime jurídico das contratações de organizações sociais”. O documento também se detém sobre a constitucionalidade do contrato de gestão e do repasse de bens do poder público para as OSs.
Duas concepções de Estado
O debate sobre a constitucionalidade da dispensa de licitação, do caráter privado das organizações sociais, e da ampliação do espaço da sociedade civil na execução de tarefas não exclusivas do Estado tem como pano de fundo duas concepções de estado, apresentadas no amicus curiae e, em maior detalhe, no parecer do professor André Ramos Tavares, da Pontifícia Universidade de São Paulo (PUC/SP). Segundo os autores, as concepções em confronto são a de um Estado Burocrático, interessado mais em procedimentos do que em resultados, que tem em relação ao particular uma postura de desconfiança, e de um Estado Gerencial, que implica formação de parcerias e flexibilização – inclusive da obrigatoriedade de licitações, em virtude de uma postura de confiança com os particulares e de um maior interesse na obtenção de resultados.
Ressaltam, ainda, que a Lei nº 9.637/98 vem tendo grande influência na melhoria do desempenho de serviços públicos não-exclusivos do Estado, principalmente na área de C&T, em que já há contratos de gestão com cinco organizações sociais no âmbito federal. No âmbito dos Estados, a Lei exerceu forte impacto em pelo menos 21 deles, que também adotaram legislações semelhantes. Fenômeno análogo vem ocorrendo nos municípios, sendo que 25 deles também já possibilitaram a criação de organizações sociais municipais. Existem, atualmente, quase duas centenas de entidades qualificadas como organizações sociais no Brasil, de acordo com estudo do Instituto Publix.
Consideram, ainda, entre as várias alegações, que as parcerias na área de C&T são fundamentais para impulsionar a produção de conhecimento e sua incorporação pelo processo produtivo. “Sem isso, fica difícil imaginar a inserção do Brasil numa economia globalizada”, asseguraram os autores.
Também assinam o documento os advogados Juliana Vieira dos Santos, Eduardo Pannunzio e Maurício Jayme da Silva.
